المأذون الشرعي ونظامه في الفقه الاسلامي والقانون المصري

بقلم / تامر احمد عامر - المأذون الشرعي بجمهورية مصر العربية

الافتتاحية

إن الحمد لله نحمده ونستعينه ونستغفره ونستهديه ونعوذ بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا، من يهده الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأشهد أن محمداً عبده ورسوله (ص) وعلى آلة وأصحابه.

 أما بعد ،،،،،

يعد المأذون الشرعي، أحد المعادلات الصعبة، في قطاع التوثيق بجمهورية مصر العربية، حيث يتولى المأذون توثيق عقود الزواج واشهادات الطلاق والرجعة والتصادق على ذلك بالنسبة للمسلمين من المصريين.

فالثابت ان قطاع التوثيق هو مرفق عام بالمعني الموضوعي -اي نشاط يستهدف تحقيق نفع عام ......... وتنظيم مرفق عام بهذا المقصود يصدر بأداة القانون نظراً لكونها تحدد تنظيماً ملزم للأفراد ولأجهزة الدولة مما يجب ان تتولاه السلطة التنفيذية.

 كما ان التوثيق في الجانب الهام منة منظم بقانون رقم 68 لسنة 1947 وان كان القانون قد اخرج من نطاق أحكامه الوقف والاحوال الشخصية بالنظر الي طبيعتها الخاصة وضرورة وجود موثق خاص في شأن الاحوال الشخصية للمسلمين وفقاً للعرف المتأصل في هذا الشأن فان ذلك لا يعني سوي تنظيم قواعد مثل هذا التوثيق قانون خاص -يؤيد ذلك ايضا فكرة توازي الادوات القانونية في إطار تنظيم جوانب لذات الموضوع.

المبحث الاول: -التعريف بالمأذون الشرعي في اللغة

الفرع الاول: -التعريف بالمأذونيات

- مأذونية مفرد /مصدر صناعيّ من مَأْذون: إذْن أو إجازة   "حصل على مَأْذونيَّة صحيَّة ليومين ([1])، أذِنَ إلى / أذِنَ لـ يَأذَن، أَذَنًا، فهو أَذِن، والمفعول مَأْذون إليه، يعرف المأذون في اللغة بانه اسم مفعول، أذَنَ يأذُن، أَذْنًا، فهو آذِن، والمفعول مَأْذون.

المأذونية او الرُّخْصَةُ: إِذْنٌ تُبيح به الحكومة لحاملهِ مزاولَة عمل ما أَو استعمال شيء ([2]) .

الفرع الثاني: -التعريف بمصطلح شرعي

بينما تعرف كلمة شرعي: بانه اسم منسوب إلى شَرْع: موافق للشّريعة والقانون، مُعترف به شرعًا وقانونًا: -زواج / ولد / حقّ شَرْعيّ، -

•        ([3]) زوَاجٌ شَرْعِيٌّ: -: زَوَاجٌ حَسَبَ أَحْكَامِ الشَّرْعِ وَالعَقِيدَةِ.

الْمَحْكَمَةُ الشَّرْعِيَّةُ: -: مَحْكَمَةٌ مُخْتَصَّةٌ بِأَحْكَامِ الشَّرِيعَةِ الإِسْلاَمِيَّةِ وَشُؤُونِ الزِّوَاجِ وَالطَّلاَقِ ([4])

الفرع الثالث: -التعريف بالمأذون الشرعي

المأذون الشرعي: الرجل المأذون له في عقد النكاح للزوجين ([5])

1 –مُوَثِّق عقود الزواج والطلاق عند المسلمين: -وصل المَأْذون وتمَّ عقد الزواج، -مَأْذون شرعيّ ([6]).

2-مأذون شرعي: الذي يعقد عقود الزواج عند المسلمين ([7])  .

3--المأْذون الشرعي: مُوَثَّق عُقُود الزواج والطلاق (مج) ([8]).

الفرع الرابع: -التعريف الراجح (ولاية التوثيق)

أن المأذون إنما قد أُذِنَ له من الحاكم وولي الأمر أو القاضي فهو يقوم مقامه، وبذلك لا يقتصر عمل المأذون على التوثيق فقط، بل يمتد في بعض الأحيان إلى بعض أعمال الولاية.

يعد ((ابا عبد الله محمد بن عبد المولي بن محمد اللخمي)) (اول مأذون شرعي بمفهومه الحالي)، فهو من اول الفقهاء والعلماء المستخلفين بمهمة الأنكحة (الزواج) طيلة مدة ثلاثة أشهر بتكليف من القاضي أبو العباس احمد بن الحطيئة بعد طلب الوزير رضوان أحد وزراء الدولة الفاطمية وذلك لمدة ثلاثة أشهر

المبحث الثاني: -التعريف بالمأذون الشرعي في القانون المصري

لم يتناول المشرع المصري المأذون الشرعي حتى اعداد هذا البحث بالتعريف، ولكن تم تناوله من حيث طبيعة عمله من خلال نص المادة 227 عقوبات

ويعاقب ........ كل شخص خوله القانون سلطة ضبط عقد الزواج وهو يعلم أن أحد طرفيه لم يبلغ السن المحددة في القانون.

فبالتالي نجد تعريف المشرع للمأذون الشرعي على انه كل ضابط رسمي خوله القانون سلطة ضبط عقود الزواج واشهادات الطلاق والرجعة والتصادق على ذلك بالنسبة للمسلمين من المصريين بداخل جمهورية مصر العربية.

الفرع الاول: -الضبط اللغوي

         إن علم الوثائق هو علم وفن وأمانة، وهو ذلك العلم الذي يحتاج إليه المنشئ من الخط، والعربية، والعلوم الشرعية، والتواريخ، وما يناسب ذلك، وموضوعه، وغايته، وغرضه ظاهر للمتدبر، فن يُعْلم به جَمْع المعاني والتأْليف بينها وتنسيقها ثم التعبير عنها بعباراتٍ أَدبيّة بليغة.

الفرع الثاني: -الضبط الشرعي

  الضبط الشرعي هو سوق وصيغة الأحكام الشرعية المتعلقة بمعاملات مثل الزواج والطلاق وما يرتبط بهم في السجلات والدفاتر، ليحتج بها عند الحاجة إليها، وهذا باعتبار لفظه من فروع علم الإنشاء، وباعتبار مضمونه وفحواه، من فروع علم الفقه ([9])  .

الفرع الثالث: -الضبط الإداري

   الضبطية الادارية هي عبارة عن امتيازات السلطة العامة التي يتمتع بها الموظف العام أو المكلف بخدمة عامة أثناء قيامة بأداء وظيفته أو بمناسبتها، في اتخاذ ما يلزم من الإجراءات والوسائل، ويكون ما عمله أو أجراه لازما حتما للقيام بمهامها من منع ضرر جسيم يهدد النظام والأمن، باعتبار هذا الإجراء الوسيلة الوحيدة لمنع هذا الضرر ([10])

    اكدت المادة 96 من قانون السلك الدبلوماسي ([11]) على ما يلي: -تباشر بعثات التمثيل القنصلي مهامها وفقا للاتفاقيات والمعاهدات الدولية ذات الصلة وبما لا يتعارض مع قوانين البلاد المعتمدة لديها. وتراعى البعثات في مباشرتها للاختصاصات التالية الموكلة إليها -ضمن ما تباشره من أعمال -إتباع أحكام القوانين واللوائح المصرية والتعليمات المنظمة لذلك:

1-قيد مواليد المصريين ووفياتهم في حدود دوائر اختصاص البعثة.

2-إبرام عقود الزواج وإصدار أشهادات الطلاق والتصادق عليهما والمراجعة متى كان أحد الزوجين أو كلاهما مصري الجنسية وذلك طبقا للتعليمات المنظمة لذلك.

 وفى هذه الحالة يكون لأعضاء بعثات التمثيل القنصلي ذات السلطات والاختصاصات المخولة للموثقين والمأذونين الشرعيين في مصر.

الفرع الرابع: -ضبط قضائي

    التعبير عن الارادة المُعتبرة ديناً وقضاءً، بتسجيلها وقيدها بالسجلات والمحاضر، وانزالها منزلة الإقرار القضائي حكمياً، من خلال تضمينها، اما الاقرار او الشهادة او هما معاً وثابت ان كلا منهما طريق شرعي من طرق القضاء.

تأخذ الوثائق الرسمية شكل الانشاء غير الطلبي، فهي تأخذ شكل الاخبار في البداية، ثم تتحول الي انشاء للتصرف او المعاملة قانونا.

   بينما الضبطيّة القضائيّة هي مجموعة من الإجراءات والاختصاصات المخولة للشخص او اشخاص على سبيل الحصر، وبناء على قرار من وزير العدل؛ من أجل البحث حول جريمة معينة أو الأشخاص الذين ارتكبوها؛ بهدف جمع التحرّيات الخاصة بها.

اصدار وزير العدل قرارا تحت رقم 9168 لسنة 2012 بتخويل بعض أعضاء مصلحة الشهر العقاري والتوثيق سلطة الضبطية القضائية.

(أ) أمناء المكاتب والأمناء المساعدون بالمحافظات.

(ب) رؤساء مأموريات الشهر وفروع التوثيق.

وذلك بالنسبة إلى جرائم التزوير واستعمال المحررات المزورة المتعلقة بأعمال وظائفهم

  الثابت لدي الباحث: -ان عدم تخويل المأذونين الشرعيين صفة مأموري الضبط القضائي، امر ليس له مبرر قانوني او منطقي.

الفرع الخامس: -الضبط التشريعي

من القواعد القانونية الثابتة، ان العقد شريعة المتعاقدين، ويشير المعنى الأكثر شيوعًا للمبدأ، إلى عقود خاصة مؤكدًا على أن الشروط المضمنة تعتبر قانونًا يسري بين الطرفين، وينطوي على أن عدم الوفاء بالالتزامات يُعد خرقًا للمعاهدة ([12]).

فلقد عرف روحي أوزجان علم الشروط بأنَّه: "علم بفقه أحكام كيفية كتابـة الالتزام التعاملي وماله مكانة مخصوصة في حفظ حقوق الخلق في محلها المخصوص على وجه الحجية دون البطلان شرعًا ([13]).

الفرع السادس: -الضبط الاجتماعي

الأعراف والعادات السائدة: حيث إن لكل بيئة عرف معين. الاصل الاجتماعي لمهنة المأذون هي عرف اطراد الناس منذ القديم (بشكل تلقائي منتظم وبطريق لا تتغير ولا تنقطع وبطريقة أشترط فيها الاتفاق مع أحكام الشارع الحكيم) على الاستعانة بالمأذون في تحرير وثائق الزواج وما يتفرع منها، ممن خلق الاعتقاد لدي الناس على إلزامية وضرورة اللجوء إلي المأذون الشرعي لتحرير وتوثيق عقد الزواج لدي المأذون إلا كان العقد غير شرعي وذلك حسب الاعتقاد السائد.

استحداث نظام  تسجيل النكاح لدي المأذون الشرعي وتوثيقه من القاضي أو نائبه من المحكمة وضبطه  في السجلات  لغير أعراف الناس وأحوالهم ، وتطور أساليب حياتهم ، وحفظا علي الأعراض ، ونسب الأولاد ، وحقوق الزوجين  ، فعندما  صار الناس  يتزوجون علي مؤخر ، والمدة تطول وينسي ، صاروا يكتبون المؤخر  ، وصار ذلك حجة في إثبات الصداق وفي أنها زوجة له ، لكن هذا الإشهاد يحصل به المقصود سواء حضر الشهود العقد  أو جاءوا بعد العقد  فشهدوا علي إقرار الزوج  والزوجة والولي ، وقد علموا أن ذلك نكاح قد أعلن ، و إشهادهم عليه من غير تواص بكتمان إعلان .

المبحث الثالث: -التعريف بالمأذون الشرعي في القضاء المصري

جاء بالفتوى رقم 1171 سنة الفتوى 30 تاريخ الجلسة 3-5-1976 تاريخ الفتوى 31-5-1976 رقم الملف 888/2/1/182 رقم الصفحة 246

إن تعيين المأذون حسبما يستفاد من نصوص لائحة المأذونين الصادرة بقرار وزير العدل الصادر في 4/1/1955 يتم بقرار من دائرة الأحوال الشخصية المختصة ولا يكون القرار نافذا إلا بعد تصديق الوزير عليه، وإن المأذون يؤدي خدمة هامة ويعتبر موظفاً ويمتنع عليه كأصل عام الجمع بين المأذونية وأي عمل آخر لا يتفق مع عمل المأذونية كما يؤخذ من هذه اللائحة أن المأذون خاضع لرقابة المحكمة المختصة من حيث الإشراف والتأديب. ومن حيث أن المأذون يعتبر موظفاً عاماً لأن تعيينه يتم بقرار من دائرة الأحوال الشخصية بالمحكمة المختصة ويعتمد ليكون نافذا بقرار من وزير العدل ويخضع لنظام تأديبي محدد وقد صدرت أحكام عديدة من محاكم مجلس الدولة تؤكد صفة الموظف العام للمأذون منها على سبيل المثال الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري في القضية رقم 309 لسنة 2 قضائية وحكم نفس المحكمة في القضية رقم 358 لسنة 2 قضائية وقد انتهي الحكم الأول إلى أن المأذون موظف عام يقوم بمهمة التوثيق في الحدود المقررة ولا يؤثر في هذا النظر أنه لا يتقاضى راتبا من خزانة الدولة... وأن المأذون يظل شاغلاً لوظيفته ولا تنفك عنه إلا بالوفاة أو الاستقالة أو الفصل، وقد أكد الحكم الثاني أن المأذون يقوم بوظيفة موثق رسمي في حدود الموكولة إليه شأنه في ذلك شأن باقي الموثقين فيما عهد له. فهو موظف عمومي. ومن أحكام المحكمة الإدارية العليا الصادرة في هذا الشأن على سبيل أحكام الحكم الصادر في القضية رقم 214 لسنة 2 الصادرة جلسة 15/2/1956 وقد أكد هذا الحكم بالإضافة إلى كون المأذون موظفاً عاماً اتفاق طبيعة عمله مع عمل الكاتب من الدرجة التاسعة (التاسعة طبقا للقانون رقم 210 لسنة 1951 لأنه القانون المعمول به عند صدور الحكم). ومن حيث أن عمل المأذون يتضمن توثيق عقود الزواج والطلاق والرجعة توثيقاً رسمياً ويمسك بسجلات رسمية ويحصل رسوم التوثيق ويوردها لخزانة الدولة ويخضع في أداء عمله لإشراف محكمة الأحوال الشخصية المختصة مما يؤكد أن عمل المأذونين عمل دائم يحقق النفع العام ويخول القائم به جانبا من اختصاصات وامتيازات السلطة العامة وعمله تابع لوزارة العدل ويترتب على كل هذه الأوضاع أن عمل المأذونين اختصاصاتهم وواجباتهم تدخل في نظام وسير مرفق عام وزارة العدل (التي تتبعها محاكم الأحوال الشخصية).